根據(jù)我國商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，同日申請商標(biāo)的初步審定及公告以“使用在先”為原則，因此在商標(biāo)確權(quán)程序中，需申請人提交在先使用證據(jù)。實踐中，即使申請人存在真實使用行為，也可能因證據(jù)瑕疵或證據(jù)鏈斷裂而難以獲得支持。本文通過對比撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)（下稱“撤三”）案件證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，探討同日申請商標(biāo)使用在先證據(jù)的有效性認(rèn)定問題。

　　商標(biāo)的使用方式及使用證據(jù)

　　商標(biāo)使用需滿足“識別商品來源”的核心功能，具體表現(xiàn)為將商標(biāo)用于商品、包裝、交易文書，或通過廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動進(jìn)行公開使用。結(jié)合實踐，使用證據(jù)包括自制類證據(jù)、合同類證據(jù)、發(fā)票類證據(jù)、電子商務(wù)證據(jù)等諸多類型。

　　自制類證據(jù)的真實性存疑，需輔證支撐。相較于“撤三”案件中前推3年的時間范圍，同日申請使用在先證據(jù)對時間同樣有要求，應(yīng)當(dāng)早于商標(biāo)申請日期及同日申請相對方的使用時間，自制類證據(jù)無法顯示形成時間這一特點決定了其較難被采信，只能在與其他證據(jù)相互佐證中發(fā)揮作用。

　　與“撤三”案件相同，合同類證據(jù)需明確體現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)識、交易主體、時間及內(nèi)容，兩者在相關(guān)證據(jù)認(rèn)定中標(biāo)準(zhǔn)大體是一致的。就交易主體而言，在“撤三”案件中交易主體若有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系（如母子公司、投資關(guān)系等），不能排除合同倒簽的可能性，其證據(jù)效力易受質(zhì)疑，證據(jù)被采信的概率相對較低。同理，同日申請使用證據(jù)的認(rèn)定中，合同類證據(jù)若交易主體存在關(guān)聯(lián)性，其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定不足。

　　發(fā)票類證據(jù)的真實性是審查的核心問題。發(fā)票是商標(biāo)使用的重要形式，由于發(fā)票具有合法性、真實性、統(tǒng)一性、及時性等特征，故發(fā)票類證據(jù)可信度高，若與合同類證據(jù)相互佐證，形成完整證據(jù)鏈，被采納的可能性較大。因此，申請人提交的發(fā)票類證據(jù)應(yīng)當(dāng)真實，建議申請人優(yōu)先提交經(jīng)稅務(wù)部門驗證的發(fā)票原件，并與合同、物流單據(jù)等形成閉環(huán)證據(jù)鏈。

　　電子商務(wù)證據(jù)要求平臺數(shù)據(jù)需公證固化?！渡虡?biāo)審查審理指南》在關(guān)于撤銷注冊商標(biāo)案件的審查審理中，明確了電子商務(wù)經(jīng)營的交易單據(jù)或者交易記錄等也可以作為使用證據(jù)予以認(rèn)定。同日申請商標(biāo)使用證據(jù)可就相關(guān)情況進(jìn)行參考，如電子商務(wù)平臺的銷售記錄，可結(jié)合平臺商品展示頁面、申請人平臺賬號銷售數(shù)據(jù)、經(jīng)公證的平臺官方銷售數(shù)據(jù)等進(jìn)行對比驗證，或加上合同類、發(fā)票類證據(jù)相互佐證，形成較為完整的證據(jù)鏈。

　　實踐中，除上述類型的使用證據(jù)外，還有其他類型的使用證據(jù)，如在權(quán)威媒體上的廣告發(fā)布，各級政府有關(guān)管理部門批準(zhǔn)舉辦的展覽會、博覽會上相關(guān)使用證據(jù)，書證、物證、鑒定結(jié)論等，但需與商標(biāo)使用直接關(guān)聯(lián)，即其他類型證據(jù)需要注重權(quán)威性與關(guān)聯(lián)性。

　　使用標(biāo)識的認(rèn)定

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定，實際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。在“撤三”案件中，法院對于商標(biāo)標(biāo)識的使用是否改變其顯著特征、是否視為對注冊商標(biāo)的使用認(rèn)定尺度不盡一致。如核準(zhǔn)注冊商標(biāo)為圖文組合商標(biāo)，申請人單就文字部分提供相關(guān)使用證據(jù)，是否予以采納需視情況而定。

　　根據(jù)我國商標(biāo)法第四十九條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用注冊商標(biāo)，不得隨意改變商標(biāo)標(biāo)識，就組合商標(biāo)而言，應(yīng)當(dāng)視為整體使用，使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。不同于“撤三”案件，同日申請當(dāng)事人在提交商標(biāo)注冊申請前無法律義務(wù)固定商標(biāo)標(biāo)識，無“撤三”案件當(dāng)事人的規(guī)范使用義務(wù)，若實際使用標(biāo)識與提交注冊申請的標(biāo)識僅存在局部差別，如字體、風(fēng)格、顏色或添加部分裝飾性圖案等，只要未改變其顯著識別特征，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　使用商品的認(rèn)定

　　對于使用商品的認(rèn)定，《商標(biāo)審查審理指南》在“撤三”情形的判定中有明確規(guī)定：商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)。商標(biāo)注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持；商標(biāo)注冊人在核定使用商品之外的類似商品上使用其注冊商標(biāo)，不能視為對注冊商標(biāo)的使用；商標(biāo)實際使用的商品不屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，但其與商標(biāo)核定使用的商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一商品的，或是實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認(rèn)定構(gòu)成在核定商品上的使用。

　　由此可見，在同日申請使用證據(jù)的認(rèn)定中，對使用商品的認(rèn)定同樣可以沿用上述規(guī)定。對于同日申請使用證據(jù)的認(rèn)定從本質(zhì)上來看是商標(biāo)申請權(quán)的歸屬問題，鑒于申請人在提交商標(biāo)注冊申請時已有明確商品，使用證據(jù)應(yīng)當(dāng)精確到商品本身或名稱不同但本質(zhì)上屬于同一商品，亦或是其商品的下位概念，如申請指定商品是茶，若使用證據(jù)商品是茶或其下位概念綠茶應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可；如申請指定商品是新鮮土豆，使用證據(jù)商品是新鮮馬鈴薯應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　商標(biāo)使用地點的認(rèn)定

　　《商標(biāo)審查審理指南》中提到，系爭商標(biāo)實際使用的商品未在中國境內(nèi)流通而直接出口的，可以認(rèn)定構(gòu)成核定商品的使用。

　　實踐中，同日申請使用證據(jù)的認(rèn)定可借鑒上述觀點。如果企業(yè)在商品的生產(chǎn)、加工、銷售等環(huán)節(jié)均對商標(biāo)進(jìn)行使用，若是出口、外貿(mào)型企業(yè)，商品的生產(chǎn)加工及出口行為在中國境內(nèi)，銷售在境外，從企業(yè)的經(jīng)營模式上來看合乎情理，可以認(rèn)定為商標(biāo)的合理使用；但若商品的生產(chǎn)、加工地點在境內(nèi)，企業(yè)僅為受托加工方，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)的有效使用。

　　同樣是對商標(biāo)使用證據(jù)的認(rèn)定，“撤三”案件與同日申請的使用證據(jù)在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上趨同。但由于兩者的目的和法律后果不同，在細(xì)節(jié)把握和關(guān)注方向上各有側(cè)重。此外，不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請審查、商標(biāo)異議、無效宣告等環(huán)節(jié)均存在對商標(biāo)使用的認(rèn)定，各流程可以相互借鑒參考，以達(dá)到在總體原則和標(biāo)準(zhǔn)把握上的一致性。（曾澄澄）