注冊商標專用權(quán)屬于絕對權(quán)，具有較強的排他性，如賦予無限權(quán)利，則可能導(dǎo)致商品的自由流通受到限制。商標權(quán)用盡，又稱權(quán)利窮竭或權(quán)利一次用盡，是指經(jīng)商標權(quán)利人許可的商品銷售后，該商品再次流通，如加附相同商標，則無須再度獲得許可，這就是商標權(quán)利用盡原則。因此，在判斷某些情形是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，有必要運用商標權(quán)利用盡原則加以區(qū)分和界定。當(dāng)前，我國商標法新一輪修改正在高效推進，本文將嘗試探討權(quán)利用盡原則的立法必要性和現(xiàn)實意義，以期引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。

　　現(xiàn)實意義及適用規(guī)則

　　商標權(quán)利用盡原則在司法實務(wù)中具有積極意義。我國現(xiàn)行法律并無商標權(quán)利用盡原則的規(guī)定，從判斷侵權(quán)行為及防止權(quán)利濫用角度來看，該原則有其存在的必要性。同時，解釋清楚該原則的理論依據(jù)，有利于明確該原則適用界限和尺度，從而判斷是否應(yīng)當(dāng)適用該原則去衡量商標侵權(quán)行為是否成立。因此，探討該理論，對于市場經(jīng)濟參與者的利益保護、行政執(zhí)法與司法裁判中的法律適用，都具有現(xiàn)實意義。

　　同時，商標權(quán)利用盡原則有利于解決自由貿(mào)易與保護商標權(quán)之間的沖突。一方面，商標是用于區(qū)分商品來源的標識，亦承載著商品商譽；另一方面，在市場流通中，商標價值已體現(xiàn)在商品價格上，如給予商標權(quán)利人對商品再次流通進行控制的權(quán)利，則會嚴重妨礙商品自由流通，偏離我國商標法的立法目的。因此，商標權(quán)利用盡原則是對商標權(quán)保護、防止壟斷和促進商品流通等權(quán)益平衡考量后產(chǎn)生的原則。

　　實務(wù)中，商標糾紛適用商標權(quán)利用盡原則有其規(guī)則和前提條件。筆者從商標功能和解決自由貿(mào)易與商標專用權(quán)保護之間沖突角度，來探析商標權(quán)利用盡原則的適用規(guī)則和前提條件。首先，商標權(quán)利人的商標權(quán)合法有效存續(xù)。商標權(quán)利人經(jīng)過行政確權(quán)程序獲得商標專用權(quán)，是適用商標權(quán)利用盡原則的前提條件。其次，商品應(yīng)通過合法方式進入市場流通領(lǐng)域。商標權(quán)利人具有將商品投放市場流通的意思表示是適用商標權(quán)利用盡原則的第二個前提。商標權(quán)利人如無明確表示將該商品通過合法方式投放市場流通的，則不構(gòu)成商標法意義上的銷售行為，則無權(quán)利用盡一說。再次，使用人應(yīng)通過合法商業(yè)許可等途徑取得相關(guān)商品。商標權(quán)利用盡原則主要是針對商品再次銷售，無需取得商標權(quán)利人許可的情形，再次銷售的商品應(yīng)當(dāng)以正規(guī)商業(yè)流通方式合法取得。最后，商品的使用應(yīng)屬于合理使用。商標權(quán)利用盡原則適用需以商標合理使用為前提，應(yīng)同時滿足商標性質(zhì)的使用、具有善意性、不能產(chǎn)生混淆商品來源等條件。

　　不同觀點各有千秋

　　商標權(quán)利用盡原則的存在有其理論基礎(chǔ)。一方面，市場經(jīng)濟要求商品流通秉承方便交易、鼓勵流轉(zhuǎn)理念；另一方面，商標專用權(quán)中的禁止權(quán)對商品流通進行了限制。從實踐中來看，商品經(jīng)合法方式流通后，其商標專用權(quán)即告窮竭，商標權(quán)利人無權(quán)禁止該商品直接使用或再次銷售。但我們需要思考的是：窮竭是否意味著權(quán)利人售出商品后便不能再對相關(guān)商品上的商標使用行為主張權(quán)利？權(quán)利用盡原則的適用界限和產(chǎn)生依據(jù)是什么？對此，學(xué)術(shù)界存在著不同觀點。

　　就商標權(quán)利用盡原則的屬性而言，雖使用“用盡”二字，但并不表明商標權(quán)完全喪失，而應(yīng)屬于對商標權(quán)利人的某種限制。當(dāng)前，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界圍繞商標權(quán)利用盡原則存在幾種理論學(xué)說：“使用權(quán)用盡說”認為，購買者通過合法途徑獲得商品后，商標使用權(quán)即用盡，表現(xiàn)在該商品上商標使用權(quán)歸于消滅，其他人可在后續(xù)流通中以任何形式繼續(xù)使用該商標，均無損商標權(quán)利人的權(quán)利；“禁止權(quán)用盡說”認為，經(jīng)商標權(quán)利人許可的商品，再次流通時，貼附相同商標，均無須再度獲得許可，強調(diào)商標與商品的捆綁，權(quán)利人無權(quán)禁止他人再次流轉(zhuǎn)；“銷售權(quán)用盡說”則認為商標權(quán)利人出售商品時用盡的是銷售權(quán)，因此無法阻卻他人再次銷售，焦點問題在于買受人是否享有再銷售權(quán)這一事實；“默示許可使用說”則認為商品在市場流轉(zhuǎn)過程中，已默示商標授權(quán)使用，在轉(zhuǎn)售時商標專用權(quán)已用盡，后續(xù)使用并不受商標專用權(quán)之拘束。

　　實際上，在筆者看來，上述幾種學(xué)說并沒有完全解決反向侵權(quán)與權(quán)利用盡之間的界限問題，尤其沒有釋明商品售出后商標權(quán)利人用盡了哪些商標權(quán)利，這可能會對在商標糾紛實務(wù)中如何準確適用商標權(quán)利用盡原則造成一些困擾。

　　立法修改宜明確體現(xiàn)

　　基于商品物權(quán)處分后與商標權(quán)關(guān)系問題分析，筆者提出“物權(quán)處分用盡說”和“商標權(quán)回歸說”：商品一經(jīng)銷售，商標權(quán)利人的物權(quán)處分權(quán)即用盡，而無形商標權(quán)因商品售出而回歸至商標權(quán)利人，其商標標識與蘊含其中的商標權(quán)不可混為一談，商標標識本身與普通物權(quán)類似，適用物權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則，可獨立隨商品轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，但承載的無形商標權(quán)并不隨商品流轉(zhuǎn)而消失。如果沒有對原商品與附載其上的商標標識進行任何改變，便不可能破壞該商品上商標專用權(quán)的狀態(tài)，但商標專用權(quán)中蘊含有多種權(quán)利，其中禁止權(quán)屬于請求權(quán)范疇的一種，銷售權(quán)則屬于處分權(quán)概念，它們都屬于無形商標權(quán)范疇。筆者認為，商標專用權(quán)中蘊含的無形權(quán)利與商品本身的物權(quán)構(gòu)成有機統(tǒng)一，但為了應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的不同情況，在禁止權(quán)與銷售權(quán)等無形權(quán)理論基礎(chǔ)上，需要進一步加以明晰。

　　實踐中，反向假冒行為會損害商標的指示來源和品質(zhì)保證等功能，引起消費者混淆誤認，損害消費者的知情權(quán)。因此，即使侵權(quán)人合法取得商品，但其違背合理使用規(guī)則，更換注冊商標并投入市場流通，也還是會構(gòu)成商標侵權(quán)，不能適用商標權(quán)利用盡原則。正因如此，市場監(jiān)管部門在查處具有合法來源商品的“串貨”行為時，遵循的正是“物權(quán)處分用盡說”原理，認為商標權(quán)隨著物權(quán)的處分，已經(jīng)實現(xiàn)商品來源的指引功能，屬于物權(quán)用盡的情形，權(quán)利人不得限制下游銷售。而在面對商標反向侵權(quán)等問題時，則更多傾向于“商標權(quán)回歸說”，即消費者獲得商品時，商品與商標標識作為普通物權(quán)流轉(zhuǎn)，權(quán)利人不得禁止，直至它們再次恢復(fù)無形權(quán)利宣示功能——即行為人利用合法取得的物權(quán)實施對他人商標權(quán)的宣示或破壞，則構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　商標專用權(quán)絕非是為商標權(quán)利人壟斷商品流通環(huán)節(jié)所創(chuàng)設(shè)，否則將會損害市場自由競爭秩序。一方面，從商標權(quán)行政和司法保護角度看，判斷經(jīng)營主體實施的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，不能片面地看行為人是否實施將商標標識替換、刪除或挪作他用等行為本身，而是通過分析該行為是否產(chǎn)生破壞原商標權(quán)功能的結(jié)果，判斷是否應(yīng)適用商標權(quán)利用盡原則，以達成合理平衡當(dāng)事人權(quán)益，兼顧及時保護和穩(wěn)妥保護的精神。另一方面，以筆者之見，我國商標法修改過程中，可適當(dāng)借鑒引入專利法第六十九條關(guān)于不視為侵犯專利權(quán)的有關(guān)規(guī)定，即專利權(quán)權(quán)利用盡原則的相關(guān)先例，并針對商標權(quán)利用盡原則予以明確表述，從而在立法層面對商標法加以完善。

　?。ㄗ髡邌挝唬航K省連云港市法制研究中心，江蘇省連云港市市場監(jiān)督管理局）